RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 156.246 (1417)

ORIGEM : 156246 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : BAHIA

RELATOR :MIN. CELSO DE MELLO

RECTE.(S) : JOSE ROBERIO BATISTA DE OLIVEIRA

ADV.(A/S) : JOSE MAURICIO VASCONCELOS COQUEIRO (10439/BA, 56282/DF) E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

“ ’HABEAS CORPUS’. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE ILEGAL DE LICITAÇÃO E DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993 E ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI N. 201/1967, C/C O ART. 70 DO CP). CONTRATAÇÃO DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS (BANDAS DE MÚSICA E CANTORES) SEM LICITAÇÃO PARA OS FESTEJOS JUNINOS (ANO DE 2007) DO MUNICÍPIO DE EUNÁPOLIS/BA. AJUSTE PRÉVIO ENTRE O GESTOR MUNICIPAL E O REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA J A J PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA. MONOPÓLIO DAS CONTRATAÇÕES. CONCESSÃO DE EXCLUSIVIDADE, COM RESTRIÇÕES TEMPORAIS E ESPACIAIS. MERO INTERMEDIÁRIO E NÃO EMPRESÁRIO DOS ARTISTAS. PREJUÍZOS AOS COFRES PÚBLICOS. ONERAÇÃO EM 30%. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO. ATIPICIDADE, CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA OU PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. HIPÓTESES NÃO CONFIGURADAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FATOS ADEQUADAMENTE NARRADOS. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA DELITUOSA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. JUSTA CAUSA. ABSORÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993 PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.

1. O trancamento de ação penal é medida excepcional , só admitida quando ficar provada, inequivocamente, sem necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal , com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa ao acusado.

3 . ‘ In casu ’, a peça acusatória traz apontamentos que descrevem a participação do gestor municipal denunciado: a) procedimento de inexigibilidade consubstanciado em uma fraude para mascarar contratação feita ao arrepio da lei, já que o segundo denunciado (Jairo) jamais figurou como ‘empresário exclusivo’ das atrações artísticas (bandas e cantores), mas sim como ‘mero intermediário’, que celebrou contratos tidos como de ‘exclusividade’, mas que assim não podem ser considerados, visto que firmados com ‘restrições temporais e espaciais’ – por certo tempo de duração e com a finalidade específica de apresentação naquele município (festejos juninos de 2007) –; b) algumas das atrações artísticas (Grupo Mastruz com Leite, Saia Rodada, Aviões do Forró, Calypso e Asas Livres) contemplaram a concessão de ‘exclusividade’ por ‘um dia’ apenas, qual seja, aquele da apresentação em Eunápolis/BA, de modo a demonstrar a existência de ajuste prévio entre os denunciados, com o único propósito de participação no processo de dispensa de licitação; c) o valor do contrato posteriormente celebrado culminou exatamente com o montante constante da anterior estimativa de despesa determinada pelo gestor municipal (R$ 997.000,00), no momento de abertura do processo administrativo de inexigibilidade, endossando, assim, mais uma vez, o ajuste prévio entre o paciente e o segundo denunciado (representante da empresa J A J Produções e Eventos Ltda.); d) ausência de justificativa para o preço do contrato, quando da homologação pelo primeiro denunciado – ora paciente – do referido procedimento, alcançando vultosa cifra (ausência de indicação de parâmetro ou explicação que permita aferir como se chegou àquele montante e qual o valor correspondente a cada uma das bandas ou de cada artista contratado), com oneração em 30% (fl. 423); e e) depoimentos de alguns empresários de bandas e artistas contratados que evidenciam a existência de um ajuste prévio entre o gestor municipal – ora paciente – e o representante legal da empresa J A J PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA (fl. 422), ao afirmarem que: ‘para aquela apresentação o declarante firmou um contrato pessoal com o Prefeito Municipal, Senhor Robério, e, depois, formalizou o contrato com uma empresa de uma pessoa conhecida pelo apelido de TEA; que o declarante pediu ao Prefeito que lhe ajudasse, contratando sua Banda; e o Prefeito mandou, então, que procurasse TEA, que era a pessoa que estava organizando o evento; que TEA não tinha exclusividade da Banda ‘Legião do Forró’, mas o declarante concedeu-lhe uma ‘carta de exclusividade’, pois era ele quem estava organizando o evento festivo; que o declarante, ao conceder a carta de exclusividade, já sabia que se destinava à apresentação em Eunápolis […]’ (Jorge Costa Ferreira) e ‘o referido músico se apresentou no São Pedro de 2007, no Município de Eunápolis; que o contrato foi firmado através de uma empresa de uma pessoa conhecida por TEA; que, na oportunidade em que concedeu a carta de exclusividade à empresa J A J PRODUÇÕES E EVENTOS, já sabia que seria para se apresentar no Pedrão de Eunápolis …’ (Gabriel Luiz da Cruz Júnior).

4. Esta Corte Superior já rechaçou a alegada absorção do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pelo ilícito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 , tendo consignado que não há subsunção entre os crimes em comento, cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último. Ademais, o exame da pretensão demandaria o estudo aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via estreita do ‘habeas corpus’.

5. Ordem denegada .”

( HC 261.766/BA , Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – grifei )

Busca-se , em síntese, na presente sede recursal, “(…) o trancamento da Ação Penal Originária nº 0001760-57.2009.805.0000-0, em curso perante a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, com fulcro no art. 648, inc. I, do CPP”.

O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus” em parecer assim ementado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PREFEITO. CRIME DE RESPONSABILIDADE (ARTIGO 1º, INCISO II, DO DECRETO LEI N. 201/67) E DE INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO . CONTRATAÇÃO IRREGULAR. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA . REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP DEVIDAMENTE OBSERVADOS . INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DESCRIÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . NECESSIDADE DE MELHOR ESCLARECIMENTO DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO EM SEDE DE ‘ HABEAS CORPUS ’. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO . INOCORRÊNCIA . BENS JURÍDICOS TUTELADOS DIVERSOS . CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . PARECER PELO DESPROVIMENTO DO

RECURSO .” ( grifei )

Sendo esse o contexto, passo a analisar o pleito em causa. E , ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte recorrente, pois os fundamentos que dão suporte ao acórdão ora impugnado ajustam-se , com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte.

Como se sabe, a denúncia que contiver todos os elementos essenciais à adequada configuração típica do delito e que atender , integralmente, às exigências de ordem formal impostas pelo art. 41 do CPP não apresentará o vício da inépcia, pois permitirá ao réu a exata compreensão dos fatos expostos na peça acusatória, sem qualquer comprometimento ou limitação ao pleno exercício do direito de defesa.

O exame dos autos permite reconhecer , consideradas as premissas que venho de mencionar, que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar

esse ponto específico da impetração, deixou evidenciado , sem qualquer dúvida, que a peça acusatória ora questionada contém os elementos mínimos exigidos pelo art. 41 do CPP.

Não vislumbro , bem por isso, a ocorrência, na espécie, do vício de inépcia da denúncia, pois a peça acusatória, que observou a regra imperativa inscrita no art. 41 do CPP, descreve , de maneira adequada, todos os “essentialia delicti”, com as respectivas circunstâncias de tempo, de lugar, de pessoas e de modo de execução, revelando-se , portanto, processualmente apta e juridicamente idônea.

Isso significa que a inicial acusatória em causa ajusta-se ao magistério jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte ( HC 83.266/MT , Red. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA – RHC 90.376/RJ , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“ 1 . Não é inepta a denúncia que , apesar de sucinta, descreve fatos enquadráveis no artigo 14 da Lei n. 6.368/76, atendendo a forma estabelecida no artigo 41 do Código de Processo Penal, além de estar instruída com documentos, tudo a possibilitar a ampla defesa.”

( HC 86.755/RJ , Rel. Min. EROS GRAU – grifei )

“3. A descrição dos fatos cumpriu , satisfatoriamente, o comando normativo contido no art. 41 do Código de Processo Penal, estabelecendo a correlação entre a conduta do paciente e a imputação da prática do crime de quadrilha.”

( HC 98.157/RJ , Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei )

Acolho , de outro lado, como razão de decidir, além dos fundamentos expostos na presente decisão, também aqueles em que se apoia , quanto ao mérito, o pronunciamento da douta Procuradoria-Geral da República – notadamente quanto à alegada ausência de justa causa para a persecução penal –, em parecer do qual se destaca a seguinte passagem:

“ 18. Assim , o que emerge dos autos não é a inépcia ou a falta de justa causa para a ação penal , mas , sim , um feixe de elementos conducentes à ocorrência dos crimes relatados na denúncia , em princípio perpetrado pelo recorrente e o sócio da empresa contratada indevidamente, sendo imprescindível ao deslinde da controvérsia a remessa do feito à amplitude própria da instrução criminal , onde será viável um maior aclaramento dos graves fatos mediante cotejo de provas.

19. No mais , cumpre ressaltar que as questões referentes à ausência de dolo e a inexistência de ilegalidade do procedimento licitatório dependem de ampla incursão fático-probatória , não sendo objeto de análise nesta via processual .” ( grifei )

o adotar , como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me , para tanto, da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade constitucional tem sido amplamente reconhecida por esta Corte ( AI 738.982-AgR/PR , Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 813.692-AgR/RS , Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 28.677-MC/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 28.989-MC/PR , Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 172.292/SP , Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósitoda técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte ( HC 54.513/DF , Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 37.879/MG , Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA , Rel. Min. LUIZ GALLOTTI):

“ Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização , pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se , expressamente, os fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão ( ou , então, a pareceres do Ministério Público, ou , ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação , ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes .”

( AI 825.520-AgR-ED/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cabe registrar , nesse contexto, conforme diretriz jurisprudencialestabelecida por esta Corte, que a simples instauração de “persecutio criminis” não constitui , só por si, situação caracterizadora de injusto constrangimento ( RTJ 78/138 – RTJ 181/1039-1040, v.g.), notadamente quando iniciada por denúncia consubstanciadora de descrição fática cujos elementos ajustem-se, ao menos em tese, ao tipo penal:

“ EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCESSO PENAL. INDAGAÇÃO PROBATÓRIA EM TORNO DOS ELEMENTOS INSTRUTÓRIOS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL . EXISTÊNCIA , NO CASO, DE DADOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS , FUNDADOS EM BASE EMPÍRICA IDÔNEA . CONTROVÉRSIA QUE , ADEMAIS, IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’. PEDIDO INDEFERIDO .”

( HC 122.856/CE , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Impende assinalar , ainda, que o reconhecimento da ausência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de “habeas corpus”, reveste-se de caráter excepcional. É que , para tal revelar-se possível, impõe-se inexistir qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal.

Registre-se , neste ponto, que não se revela adequado proceder, em sede de “habeas corpus”, a indagações de caráter eminentementeprobatório, especialmente quando se busca discutir elementos fáticos subjacentes à causa penal.

No caso , o E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão ora impugnado, destacou , precisamente, a ausência da necessária liquidez dos fatos essenciais à corroboração das alegações deduzidas na impetração:

“A acusação é de burla da licitação, com prejuízos aos cofres públicos, denotando a increpação a vontade, livre e consciente, de assim agir. Se a tipificação dos fatos descritos está correta e se houve , realmente, um crime ou os crimes ( meio e fim ) imputados (art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967), somente a instrução probatória poderá dizer . Nesse momento, não vejo como, no âmbito restrito da via eleita, afirmar, categoricamente, que não há conduta penal ilícita e que, portanto, não há justa causa para a ação penal. Precipitado seria, nesta fase, o trancamento da ação penal instaurada.” ( grifei )

Não se pode desconhecer, consideradas as razões expostas pelo E. Superior Tribunal de Justiça, que a ocorrência de iliquidez em relação aos fatos alegados na impetração basta , por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, remédio processual que não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova produzidos no curso do processo penal de conhecimento ( RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 136/1221 – RTJ 163/650-651 – RTJ 165/877-878 – RTJ 186/237, v.g.):

“ A ação de ‘ habeas corpus ’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo ( a ) de promover a análiseda prova penal, ( b ) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, ( c ) de provocar a reapreciação da matéria de fato e ( d ) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes .”

( RTJ 195/486 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cumpre acentuar , também, na linha de reiterados pronunciamentos desta Suprema Corte ( RT 594/458 – RT 747/597 – RT 749/565 – RT753/507, v.g.), que , “Em sede de ‘habeas corpus’, só é possível trancar ação penal em situações especiais , como nos casos em que é evidente e inafastável a negativa de autoria, quando o fato narrado não constitui crime, sequer em tese, e em situações similares , onde pode ser dispensada a instrução criminal para a constatação de tais fatos (…)” ( RT 742/533 , Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei ).

Essa orientação – não custa enfatizar – tem o prestigioso beneplácito de JULIO FABBRINI MIRABETE (“ Código de Processo Penal Interpretado ”, p. 1.426/1.427, 7ª ed., 2000, Atlas), cuja autorizada lição , no tema, adverte :

“ Também somente se justifica a concessão de ‘ habeas corpus ’, por falta de justa causa para a ação penal, quando é ela evidente, ou seja , quando a ilegalidade é evidenciada pela simples exposição dos fatos, com o reconhecimento de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação (…). Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui , em tese, ilícito penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob uma causa excludente da ilicitude. Não se pode , todavia , pela via estreita do ‘ mandamus ’, trancar ação penal quando seu reconhecimento exigir um exame aprofundado e valorativo da prova dos autos .” ( grifei )

Em suma : tenho para mim que os fundamentos subjacentes ao acórdão ora impugnado ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias em exame.

Sendo assim , em face das razões expostas, e acolhendo , ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.

2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2018.

Ministro CELSO DE MELLO Relator